a. Effizienzvergleich
Kern der Anreizregulierung ist der maßgeblich in § 12 ARegV geregelte Effizienzvergleich. Die Frage, wie dieser Effizienzvergleich durchzuführen ist, ist allerdings nicht nur in der ARegV geregelt, sondern auch in den Vorgaben für die Anreizregulierung in § 21a EnWG. Demnach ist die Anreizregulierung gem. § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG entweder durch Vorgabe von Obergrenzen für Netzentgelte oder für Gesamterlöse zu realisieren (ARegV: Gesamterlöse). Dabei sind den Netzbetreibern Effizienzvorgaben zu machen, die sich allerdings nur auf beeinflussbare Kosten beziehen dürfen (§ 21a Abs. 4 EnWG). Die Effizienzvorgabe erfolgt durch Bestimmung von individuellen oder gruppenspezifischen Effizienzzielen für Unternehmen (§ 21a Abs. 5 EnWG). Die objektiven Gegebenheiten eines Unternehmens sind zu berücksichtigen. Details regelt letztlich die ARegV in den §§ 12 ff.
Auch wenn die kurz skizzierten Regelungen auf den ersten Blick recht detailliert erscheinen, sind die beim näheren Hinsehen sehr lückenhaft. Die verbleibenden Spielräume und insbesondere der Auftrag des Gesetzgebers an die Regulierungsbehörde, das genaue Modell der Anreizregulierung erst zu entwickeln [1] , deuten darauf hin, dass der Behörde ein gewisser Freiraum eingeräumt wurde, die Effizienzvorgabe mit Leben zu füllen [2] . Daraus folgt, dass das Gericht lediglich die Frage überprüft, ob die nähere Ausgestaltung des Effizienzvergleichs nachvollziehbar ist. Konkret entscheidend sei hier, dass die Behörde wissenschaftlich anerkannte Ansätze wählt [4]. Ist insofern die Wahl der Methode nicht zu beanstanden und werden hiergegen keine erheblichen Einwände vorgetragen, hat das Gericht die Modellierung im Detail nicht zu überprüfen.

Schlussfolgerung für die Praxis: Ein Rechtsstreit gegen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Regulierung von Erlösobergrenzen erscheint nur dann sinnvoll, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür existieren, dass die Behörde bei der Wahl der Berechnungsmethoden o. ä. Fehler gemacht hat.

b. Qualitätsvorgabe
Die in den §§ 18 ff. ARegV geregelte Qualitätsvorgabe für die Regulierungsformel ist ähnlich zu sehen, wie die Rechtslage in Bezug auf die Effizienzvorgabe. Die im Beschluss des BGH vom 22. 7. 2014 [5] gemachten Feststellungen zeigen auch hier deutlich, dass die hohe Regelungsdichte dennoch Spielräume belassen, die einer gerichtlichen Überprüfung entzogen sind [6].

c. Ermittlung der Kostengrundlage für die Festlegung der Erlösobergrenze
Die Frage der Handlungsspielräume für die Regulierungsbehörden stellt sich auch im Hinblick auf die Ermittlung der Werte von Anlagevermögen gemäß der StromNEV und GasNEV. Ferner ist die Berechnung der Zinssätze sowie der kalkulatorischen Kosten für Kapital oder Steuern eine Frage, die von Gerichten immer wieder überprüft wird.

Sofern sich die Regulierungsbehörden an die gesetzlichen Vorgaben bzw. an die Bestimmungen der Ausführungsverordnungen (ARegV, StromNEV, GasNEV) halten, können sie den ihnen eingeräumten Spielraum ohne Möglichkeit einer gerichtlichen Beanstandung nutzen. So hat zuletzt das OLG Düsseldorf [7] unter anderem festgestellt, dass:

• die Tagesneuwerte für betriebsnotwendige Anlagegüter i. S. d. § 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV mithilfe von Preisindizes ermittelt werden können, die in § 6a Abs. 1 GasNEV vorgesehen sind; sofern die Behörde eine Vorgabe aus der Verordnung befolgt, ist grundsätzlich auch kein Raum für die Überprüfung, ob die in der Verordnung herangezogenen Indizes rechtmäßig sind – die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung durch ein ordentliches Gericht ist ohnehin nur sehr begrenzt möglich;
• die Zinssätze für das die Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals (sog. EK II) können mithilfe der Umlaufrenditen berechnet werden, wie sie durch die Deutsche Bundesbank veröffentlicht werden; auch diesbezüglich gilt, dass die Überprüfung der durch die Bundesregierung in der Verordnung festgelegten Regeln sich im Rahmen der Verordnungsermächtigung bewegt und damit nicht beanstandet werden kann, sofern die Rechtsanwendung fehlerfrei erfolgte.